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代孕法律风险探讨

来源:法博网   作者:刘国军律师   时间:2017-08-16
作者:刘国军  张润东
 
 近年来,代孕一词常见于报章电视。代孕作为一种人工辅助生殖技术,给不孕不育者带来喜悦的同时,也带来了很大的争议。本文通过案例对代孕所涉及的法律问题进行分析,探讨代孕背后所涉及的法律风险。
 
代孕引起的争子诉讼
 
说起代孕,我们先来看一个案例,这个案例发生在上海,是全国首例因代孕引发的监护权纠纷案。

2007年,罗先生与陈女士登记结婚,两人均是再婚。陈女士此前离婚的原因是她患有不孕不育症。罗先生在与陈女士结婚前,已有两个孩子。婚后,陈女士和罗先生商定通过代孕方式生育子女。为此,两人通过网上找到一家代孕公司,购买了卵子,并由罗先生提供精子,通过体外授精联合胚胎移植技术,通过代孕公司委托另一名女性代孕。代孕全过程下来,夫妻俩花费80多万元。2011年2月,一对龙凤胎出生。

天有不测风云,2014年2月,罗先生突发急性胰腺炎去世。罗先生去世后,就涉及到继承问题,也就涉及到财产和继承人的问题。罗先生早年留学日本,回国后一直从事软件开发,2011年,罗先生在其父母的资助下,通过购买股份控制了其所在公司80%的股份,还留有其他财产。罗先生去世后共有七位继承人,分别是罗先生的父母、罗先生与前妻生的两个孩子、陈女士、罗先生与陈女士通过代孕所生的两个孩子。谁赢得了通过代孕所生的两个孩子的监护权,谁就赢得了孩子背后的财产处置权,甚至赢得罗先生所在公司的控制权。

为此,在公公婆婆和儿媳之间爆发了一场争夺孩子监护权的诉讼。2014年12月,罗先生的父母将陈女士诉至上海闵行区人民法院,请求将通过代孕的两个孩子的抚养监护权判给他们,因为两个孩子与儿媳妇根本没血缘关系。

2015年7月29日,一审法院以陈女士与两个孩子之间未建立合法的收养关系,以及代孕行为本身不具合法性,陈女士与两个孩子不构成拟制血亲关系等为由,判决两个孩子由罗先生的父母监护抚养。陈女士不服,提起上诉。

2016年6月17日,上海一中院审理后认为,两个孩子是陈女士与罗先生结婚后,由罗先生与其他女性以代孕方式生育的子女,属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后,一直随罗先生、陈女士夫妇共同生活近三年之久,罗先生去世后又随陈女士共同生活达两年,陈女士与两个孩子已形成有抚养关系的继父母子女关系,其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。而罗先生的父母作为祖父母,监护顺序在陈女士之后,故其提起监护权主张不符合法律规定的条件,同时,从儿童最大利益原则考虑,由陈女士取得监护权亦更有利于孩子的健康成长,故改判驳回被上诉人即罗先生父母的原审诉讼请求。通过代孕产下的双胞胎子女的监护权归陈女士。

代孕背后的法律风险
 
上述代孕纠纷只是揭开了代孕的冰山一角,代孕在地下有其需求市场。2015年1月,央视曾播出《代孕被命令禁止黑中介却大发其财》的报道。据有关数据统计,中国不孕不育症患者约占育龄人口的10%-15%,全国有几千万人口受不孕不育疾病困扰,众多不孕不育家庭有强烈的求子需求。

代孕,是指将受精卵子植入代孕妈妈子宫,由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。代孕包括四种类型:1、精子、卵子来自夫妻双方,借用孕母的子宫;2、精子来自丈夫,卵子由第三方捐卵者提供,采用试管婴儿的方式,由孕母怀孕生育;3、精子由第三方提供,卵子由妻子提供,采用试管婴儿的方式,由孕母怀孕生育;4、精子、卵子均由第三方提供,用体外授精的方式(人工授精或试管婴儿),由孕母怀孕生育。对于第4种类型,出生的孩子与求孕夫妻均无血缘关系,与收养孩子类似,并且比收养花费要大的多,代孕采用这种方式的较少。

代孕是否合法呢?《中华人民共和国人口与计划生育法》第18条规定:“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”从“夫妻”一词的表述中可得出生育是以婚姻为前提的。由此可见,代孕的双方即代孕需求者和代孕母亲之间没有法规规定的婚姻关系,是法律所不允许的。但计生法也没有明文禁止代孕。《中华人民共和国人口与计划生育法》(2015年修正案草案)中曾有“禁止以任何形式实施代孕”的规定,但在草案审议中,“禁止以任何形式实施代孕”的规定被删除。这意味着在未来一定时期内,代孕仍将处于灰色地带,在法律层面上,没有禁止或解禁之规定。

法无明文禁止代孕并不代表就允许。关于代孕,目前我国仅以卫生部的规章形式标明了禁止代孕的立场。2001年8月1日实施的卫生部14号令《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定:“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”根据这一禁止性规定,人工受孕只能在医疗机构依法实施,只能是合法夫妻在合法生育的情况下进行,请人代孕显然是违法的。卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理道德》也明确禁止代孕。但部门规章的效力远不及法律和行政法规,仅仅约束了医疗机构、医务人员,无法制止医疗机构、医务人员以外的组织和个人实施代孕行为,也不能阻止公民之间订立代孕合同,对代孕各方的处罚、子女的归属并没有相关的规定。

由于我国现行法律不承认代孕合法化,因此代孕合同尚不能得到法律的承认,当属无效合同。但自古以来的商业模式都是:有需求就有供给,在巨大的利益驱动下,代孕行业已经形成了一个庞大的地下产业链。在一些网站上,经常能够看到代孕中介、代孕公司等与代孕有关的信息,代孕广告更“明目张胆”的贴在大街上。但没有相关法律来保护,无论对代孕方还是求孕方来说,都存在诸多风险:一是孩子身世风险:代孕出生的孩子可能有三个母亲,一个是遗传学意义上的母亲即供卵者,一个是孕母,还有一个就是抚养孩子的名义上的母亲,如果孩子长大后做亲子鉴定,谁是孩子的母亲?二是健康风险,有些传染病,比如艾滋病、肝炎等都可以通过母体传染给婴儿;三是法律风险,虽然求孕方与代孕方或代孕公司有协议书,但由于代孕行为不受法律保护,一旦出现与协议书有差异的情形,比如求孕方发现代孕的婴儿不健康、不满意,如何处理?容易出现纠纷;此外,孕母在怀孕过程中心态、心理变化也会对胎儿有影响,如果生下孩子后不肯交给求孕方,还会引起“争子大战”。由于代孕本身的“灰色”属性,当事人的利益都是没有明确法律保障的,只能依靠约定。一旦发生违约,地下中介机构都是“打一枪换一个地方”,受害的只能是求孕方和孕母。
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