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劳务派遣十大法律风险及防范策略

来源:法博网   作者:刘国军律师   时间:2017-08-16
作者:刘国军 张润东

摘要:本文总结了劳务派遣中的十大法律风险与应对策略,用工单位在签订劳务派遣协议时,要注意派遣合同是否权责明晰,一份完备的派遣合同会大大降低企业在用工过程中的法律风险。
 
“劳务派遣”是指劳务派遣单位(劳务派遣单位为用人单位)以经营方式将招用的劳动者派遣至其他单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。在“劳务派遣”法律关系中,劳动者派出单位系“用人单位”,劳动者接收单位系“用工单位”,劳动者由用工单位(即实际用人单位)实际管理。劳务派遣单位是法律上的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务,劳动者与劳务派遣单位应签订劳动合同。用工单位(即实际用人单位)与劳动者即劳务派遣员工不存在劳动关系,但也不能任意辞退劳动者。“劳务派遣”与“劳务外包”是有区别的,“劳务外包”是由劳务单位自行管理劳动者。
 
一、用工范围和用工比例风险
《劳动合同法》第六十六条第一款规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”第二款规定:“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”第三款规定:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”2014年3月1日开始实施的《劳务派遣暂行规定》(下称《暂行规定》)第三条第3款规定:“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。”《暂行规定》第四条规定了劳务派遣用工比例:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。”

目前,有些企业假借劳务派遣,将已在本单位工作的员工委托给劳务派遣单位,逃避企业责任,而这些所谓派遣员工实际还是从事原来的工作,只不过不是与原单位签订劳动合同,而是与劳务派遣单位签订。实际上这是一种规避法律的行为,同样存在法律风险。《劳动合同法》规定劳务派遣适用于“临时性、辅助性、替代性”工作,而大多数企业的劳务派遣员工,从事的是主营业务的正常工作。劳务派遣期不得超过六个月,企业用工超过六个月的岗位需用企业正式员工。因而,企业在选择劳务派遣用工时,应慎重考虑其招聘职位的性质,并不是所有的工作都适合劳务派遣。

二、规章制度冲突的法律风险
曾经有这么一个案件:2004年1月张某与A对外服务公司签订3年期的劳动合同后被派遣到B科技公司工作。A对外服务公司的《工资支付管理办法》规定,工资分月度工资、季度奖和年终奖三部分发放;在应发放季度奖或年终奖之前解除合同的,季度奖或年终奖按照比例支付。B科技公司为了加强对派遣员工的管理,针对派遣员工制定的《员工手册》对季度奖和年终奖的发放也作了规定:“员工在季度奖和年终奖发放时已经离职的,不得享受季度奖和年终奖。”2005年6月,张某解除劳动合同时,向B科技公司主张季度奖和年终奖。B科技公司根据《员工手册》予以拒绝。为此张某提起劳动仲裁。

这是一起因劳务派遣单位与用工单位的规章制度发生冲突而引起的案件。从法律上讲,劳务派遣单位作为劳动者法律上的用人单位,为了规范劳动者的工作行为,劳务派遣单位有权制定规章制度,劳动者也有义务遵守执行。而用工单位为了自己的生产经营管理,也有权制定规范派遣员工的规章制度。但问题是,一旦这用工单位和劳务派遣单位的规章制度发生冲突,该如何处理?对此,法律法规没有做明文规定。对于这类纠纷,往往需要仲裁员或者法官进行自由裁量,本着维护劳动者合法权益的原则进行裁量。

因此,建议用工单位如果想让自己的规章制度对派遣员工有约束力,应当注意一下两点:一是在制定规章制度前先查阅劳务派遣单位制定的类似规章制度,避免矛盾;二是在与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议中明确约定,派遣员工应同时遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度,两个单位的规章制度有冲突时,以用工单位的规章制度为准。

三、工资支付的法律风险
    工资支付中一个比较大的法律风险就是,有的用工单位在使用派遣用工时,出于种种考虑,未采取一定的技术措施直接向派遣员工发放工资。部分用工单位在与劳务派遣单位的协议中约定,劳务派遣单位向员工支付工资,以用工单位向劳务派遣单位支付服务费用为前提。这是劳务派遣单位转嫁法律风险的一个条款。根据我国劳动合同法及相关法律规定,支付工资是法定的雇主责任,任何人不能以法定理由以外的情形为理由拒绝支付劳动者工资。虽然上述支付工资以用工单位支付服务费为前提这一条款因为违法而成为无效条款,但一旦形成纠纷,如果劳务派遣单位确实无力支付劳动者工资,那么,用工单位作为实际用人单位将很可能需要承担这一部分的劳动者工资。因为劳动者作为弱势群体,毕竟已经向用工单位提供了劳动力服务,用工单位也就有义务在劳务派遣单位无法支付工资的情况下向劳动者支付其应得的劳动报酬。因此,建议用工单位在选择劳务派遣单位时,一定要进行资质审查、资信调查,在签订劳务派遣协议时,对规模较小、抗风险能力差的劳务派遣单位,可以要求其提供担保,以避免不必要的法律风险。

为避免工资支付法律风险,用工单位与劳务派遣单位可以在劳务派遣协议中明确约定,经过用工单位和劳务派遣单位的书面同意,劳务派遣单位委托用工单位代向派遣员工发放工资。这样,就明确了即使是用工单位向劳动者发放工资,也是以派遣单位代理人的身份进行的,从法律上讲,还是派遣单位在向劳动者发放工资。
  • 劳务派遣单位不与劳动者签订劳动合同的风险
劳动者与劳务派遣公司是劳动关系,与用工单位是劳务关系,根据《劳务派遣暂行规定》第五条规定:“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。”从上述规定看,与被派遣劳动者签订劳动合同是劳务派遣单位的法定义务。但现实中,有的劳务派遣单位不承担用人单位的责任,不与派遣员工签订劳动合同,导致派遣员工与用工单位引起纠纷。

2008年施行的《劳动合同法》第九十二条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”这是我国首次对劳务派遣这一特殊法律关系中的连带赔偿责任问题予以规定,但在实践中也是引起最大争议的条款之一。2012年12月28日,全国人大正式通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》,修改后的劳动合同法第九十二条规定:“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”从修改后的劳动合同法第九十二条的规定看,用工单位只有在劳务派遣中存在过错并因该过错造成劳动者损害,才会与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

签订劳动合同是劳务派遣单位的法定义务,不是用工单位的义务。如果用工单位已按照与劳务派遣协议的约定向劳务派遣单位支付了包含劳动者工资、社保费用等的相关费用,则对于劳务派遣单位造成的不与劳动者签订劳动合同带来的双倍工资索赔,用工单位不再承担连带责任。

    根据劳动关系的特点,劳动关系双方必须具备双重属性,一是财产属性,即用人单位应当向劳动者支付劳动报酬,而劳动者为用人单位提供劳务,并定期领取劳动报酬;二是身份属性,即劳动关系双方存在管理与被管理、指派与被指派的关系。按照相关法律法规的规定,事实劳动关系的确定,应从用人单位的规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否从用人单位领取劳动报酬等因素分析。劳务派遣关系涉及三方当事人,必须在三方合意的基础上形成,仅有用工单位与劳务派遣单位的协议,并不能针对特定的劳动者发生劳务派遣的效力。在没有签订劳动合同的情况下,如何认定劳务派遣关系的存在,应当参考以下因素:(1)劳动者的工资关系、社会保险关系由何单位具体承担,且排除委托代发工资、代缴社会保险关系的存在;(2)劳动者是否对劳务派遣的事实在客观上有认知;(3)劳务派遣单位是否对劳动者有实际管理的行为。

一旦认定用工单位或劳务派遣单位与劳动者有劳动关系,根据劳动合同法第八十二条第一款对不签劳动合同作出了惩罚性规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”没签订劳动合同,还需要支付2倍的工资。

因此,为防范劳务派遣单位未与劳动者签订劳动合同造成的风险,用工单位与劳务派遣单位签订派遣协议时,就要查看并留存劳务派遣单位与每一个派遣员工签订的劳动合同,并且要求派遣员工在报到工作前对劳务派遣单位提供的劳动合同进行签字认可,以防劳务派遣单位拿的劳动合同是虚假合同或阴阳合同。

五、劳务派遣单位不缴纳社保费用的风险
现实中,有的劳务派遣单位没有给派遣员工缴纳社保费用。用工单位与这类派遣单位签订劳务派遣协议,很容易产生纠纷。劳动者既未与用工单位签订劳动合同,也未与劳务派遣公司签订劳动合同,用工单位主张劳动者系被派遣员工,用工单位所主张的劳务派遣关系是否成立是一个问号。

《劳务派遣暂行规定》第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行的义务中有这样的规定:“(四)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续”。《劳动合同法》第五十八条规定:劳务派遣单位是用人单位。从法律关系上讲,劳务派遣单位与派遣员工是企业和员工的关系,应当履行用人单位对劳动者的义务,应与劳动者签订劳动合同,为劳动者缴纳社会保险是劳务派遣单位的法定义务。因此,除非劳务派遣单位与用工单位有特殊约定,劳务派遣单位应该依法缴纳被派遣劳动者的社会保险费用。

《劳动合同法》第五十九条规定:劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式的用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。在这方面,有的地方进行了细化规定,比如天津市人力社保局、市财政局于2014年联合印发《劳务派遣用工参加社会保险有关问题暂行规定》,规定自2015年1月1日起,被派遣劳动者社会保险费直接由用工单位代缴。如果发生纠纷的地方没有出台类似天津这样的地方规定,派遣协议也没有约定由哪一方缴纳的情况下,社保费用应该由劳务派遣单位负责缴纳。同时《劳务派遣暂行规定》对跨地区劳务派遣的社会保险也作出了规定,《劳务派遣暂行规定》第十八条规定:“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。”《劳务派遣暂行规定》第十九条规定:“劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。”

因此,当劳务派遣单位没有依法为被派遣劳动者办理缴纳社会保险,或者由于没有为被派遣劳动者办理社会保险而给被派遣劳动者造成损失的,由劳务派遣单位承担为被派遣劳动者办理补缴社会保险的责任和相应的赔偿责任。如果由于用工单位的原因,导致劳务派遣单位无法及时缴纳社会保险费,造成被派遣劳动者损失的,用工单位应承担连带赔偿责任。如果用工单位已按约定向劳务派遣单位支付了社会保险费,并且按照劳务派遣协议约定支付了《劳务派遣暂行规定》第七条第(七)项规定的相关待遇以及第十条规定双方约定的工伤保险等补偿,则不再承担连带责任。

为避免纠纷,劳务派遣人员的保险支付方式可以由劳务派遣单位与用工单位协商确定,并书写在劳务派遣协议中。为避免社保纠纷,在用工实务领域,基于效率的考虑,用工单位可以与劳务派遣单位约定,由用工单位直接为劳动者缴纳各项社会保险,避免了用工单位向派遣单位支付用工费,派遣单位再为劳动者缴纳社会保险的复杂过程。

六、不规范解除合同导致的法律风险
根据劳动合同法的相关规定,虽然用工单位与劳务派遣员工不存在劳动关系,但也不能任意辞退被派遣劳动者,若违反相关法律规定,企业可能面临诉讼风险。为避免此类风险,企业除了要遵守相关法律规定合法用工之外,可以与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定与被派遣劳动者解除劳动关系的条款。比如被派遣劳动者不遵守企业规章制度,用工单位可以将其退回。但企业要将相关规章制度告知被派遣劳动者,若不履行告知义务,用工单位仍然承担不规范解除劳动合同的责任。

七、被派遣劳动者致人损害和自身受到损害的责任承担风险
    被派遣员工致人损害和自身受到损害后,劳务派遣单位和用工单位即实际用人单位责任分担是个问题,其隐藏的法律风险不容小觑。实践中,派遣单位和用工单位就非用人单位原因而出现的伤害事故的责任承担问题往往没有约定。原因在于许多用工企业认为,被派遣劳动者与用工单位之间不存在劳动关系,出现工伤等用人单位不应当承担法律责任,而由派遣单位承担。

被派遣劳动者同时与派遣单位和用工单位之间存在劳动关系和劳务关系,派遣单位和用工单位是被派遣劳动者的共同雇主。在劳务派遣活动中,派遣单位和用工单位通过劳务派遣,共同获得劳动者为他们创造的共同利益。对被派遣劳动者在派遣劳动中致他人损害或自身遭受损害的,派遣单位和用工单位对外应承担连带赔偿责任。根据《劳动合同法》第92条的规定,用工单位给派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。例如劳务派遣单位所派遣的劳动者不具备特定岗位的上岗资格,当被派遣劳动者上岗期间,遭受人身损害,派遣单位与用工单位要承担连带赔偿责任。可见,被派遣员工致人损害或自身遭受损害,用工单位并不是完全不用承担责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”换句话说,用工单位对劳动者因职务行为给他人造成的损害承担无过错责任,而劳务派遣公司只承担过错责任。

如何规避这个风险?派遣协议中可以约定:被派遣人在执行工作任务中故意或过失造成的他人损害,可以先由用工单位垫付,再由用工单位向劳务派遣单位追偿。

八、商业秘密泄露的法律风险
劳务派遣用工过程中,因其本身存在“临时性、辅助性、替代性”三原则,极易导致用工过程人员流通复杂,导致商业秘密的泄露。用工单位在签订劳务派遣协议时就应该把商业秘密条款规定进来,以条款形式规定派遣劳动者的义务,并要求劳务派遣单位实施监督,否则承担相应的责任。当然,这种约定也需要告知被派遣劳动者,可以采取让派遣劳动者签字认可的方式。

九、“假外包、真派遣”的风险
实践中,为最大程度地降低用工成本及用工风险,一些用工单位将保洁、保安、司机、职工食堂等工作予以了劳务外包。劳务外包又称为服务外包,是指企业将其内部的部分非主业发包给其他单位,由其自行安排人员完成相关的业务内容。鉴于在劳务外包法律关系中,承包单位派遣到发包单位提供服务的劳动者与发包单位不存在劳动关系或用工关系,而是由承包单位自行承担用工风险,因此“劳务外包”,越来越受到一些用人单位的追捧。甚至,一些用人单位干脆采取名为“劳务外包”,实为“劳务派遣”的用工形式,以期规避劳务派遣风险、降低用工成本。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”这条规定对“假外包、真派遣”现象进行了遏制。根据前述规定,有观点认为:用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。

如何规避《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定的“假外包、真派遣”的用工风险呢?“劳务外包”中的劳动者是由劳务单位自行管理。在“劳务外包”关系中,用工单位要尽量避免对承包单位派遣的劳动者的直接管理,包括考勤、评估、工作成果的认定等等,更要避免直接向该等劳动者支付人工费,以避免被认定为“假外包、真派遣”。​同时,如因对外包服务或产品质量控制的客观需要,而需介入到外包服务或产品生产过程,要注意此种介入实质是承包单位将对劳动者的管理控制权部分让渡给了发包单位,因此,在该情况下,应注意通过协议将这种让渡作出一定程度的限制,如仅为临时的、辅助性质的管理。否则,同样存在被认定为系“假外包、真派遣”。​​

因此,用人单位在选择“劳务外包”管理模式时,需谨慎对待,严格区分“劳务派遣”和“劳务外包”,通过合法、规范的手段进行人力资源管理以规避“假外包,真派遣”法律风险。​
  • 连带责任的风险
    劳务派遣涉及三方当事人,一旦发生争议,用工单位和劳务派遣单位往往作为共同当事人参与仲裁和诉讼活动。《劳动合同法》第九十二条规定:“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定,“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被告”。作为与《劳动合同法》第九十二条关于连带责任有关规定的对应,《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定:“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。这些规定都说明,一旦发生劳动纠纷,用工单位和劳务派遣单位都可能一起成为被告。
 
 
附相关典型案例:
石某于2003年4月进入某医院工作,从事的工作有焚烧医疗垃圾、烧锅炉及保洁,2003年4月至2004年7月期间在焚烧炉处工作,2004年11月至2005年3月及2005年11月至2006年3月期间在锅炉房工作,该医院未与石某签订劳动合同,也未为石某缴纳社会保险。医院主张,2006年3月1日至今,医院将卫生保洁工作分别包给北京某服务公司、某有限公司、某有限责任公司,石某于2006年8月22日起断断续续在上述公司从事卫生保洁工作。2009年3月25日医院口头解除与石某的劳动关系。石某对医院的做法不满,提起劳动争议仲裁,主张自己一直与医院存在事实劳动关系,医院不签合同的行为违法,且口头辞退自己,故要求医院支付解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、未依法缴纳养老保险赔偿金。仲裁委员会支持了石某的仲裁请求,医院不服提起诉讼。
医院称,2003年4月至2004年7月石某与我院存在事实劳动合同关系,由于医院将卫生保洁工作外包给其他单位,此后石某与其他单位存在劳动关系,与医院不存在劳动关系。因为与医院没有劳动关系,故石某针对医院的诉求已经超过时效。为证明自己的主张,医院提交了以下证据:(1)医院与其他公司签订的卫生保洁工作协议及拨款凭证,证明医院已经将卫生保洁工作外包给了其他单位,石某与医院不存在劳动关系;(2)北京某公司员工登记表,证明石某与其他公司存在劳动关系;(3)石某的胸牌,上有某某公司字样,证明石某与其他公司存在劳动关系;(4)覆盖式总集体合同,证明石某与其他公司存在劳动关系,但该合同未显示其他公司信息。
石某辩称,其一直和某医院有劳动关系,对某医院所说的已超诉讼时效和没有劳动关系的说法不予认可,其在某医院工作的事实是不能改变的。石某对医院提交的卫生保洁工作协议的真实性有异议,也不认可与自己有关联性;对员工登记表,石某称该表中的签字为其妻代签,对于其真实性不予认可;对于胸牌,石某称是医院直接发给个人的,不能证明石某与其他公司存在劳动关系。
法院审理认为,医院虽提交了卫生保洁工作协议和拨款凭证,但该证据只能证明医院与其他公司的关系,不能证明石某与其他公司的关系。而医院提交的员工登记表,由于该表非石某本人填写,且表中的实质性内容部分为涉及其他公司任何信息,故对此证据不予采信;覆盖式总集体合同,但该合同未显示北京某有限公司的相关情况,因此该覆盖式总集体合同与本案无关,不能作为认定本案事实的依据;至于石某工作时带的胸牌,虽然胸牌显示了其他公司字样,但并不能依此胸牌简单认定石某是北京某有限公司的员工,尤其在庭审中石某表示该胸牌就是某医院所发,因此该胸牌不能达到某医院的证明目的,不能作为认定本案事实的依据。故此,对于医院与石某不存在劳动关系的主张不予支持。医院与石某存在劳动关系,但医院却未依法与其签订劳动合同,应当支付未签劳动合同双倍工资差额。鉴于某医院违法解除其与石某的劳动关系,石某有权要求某医院支付解除劳动关系赔偿金,但其在仲裁时仅要求支付解除劳动关系的经济补偿金,法院不持异议。因石某系北京市农业户口,且某医院未为其缴纳养老保险,参照北京市的相关规定,石某有权要求某医院赔偿在职期间的养老保险损失。
 
 
 
 
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